domingo, 28 de enero de 2018

Comentarios a Borrador de Reglamento

Francisco Estrada V.
Abogado, Ex Director Nacional de SENAME, Director Ejecutivo de Corporación INFAJUS.


Comentarios Generales

1. Es un texto engañoso. Intenta trucos de magia pero se notan las cartas marcadas y los movimientos en falso. ¿Hay problemas con la salud física y mental de los niños? ¿Se plantea una política pública que enfrente este déficit? No. Se dice, en cambio, que es responsabilidad de las residencias el deber de “asegurar el máximo nivel de salud”. ¿Cómo no se nos ocurrió antes? La verdad es que además del error jurídico de intentar traspasar el deber estatal a los privados, así no se construyen políticas públicas serias y de largo plazo. Solo el tamizaje que el Minsal declara haber hecho en el suena residencial el 2017 levantó una serie de cuestionamientos sin respuesta. Es impensable que sin reformas serias a distintos niveles el derecho a la salud de los niños internados seguirá siendo un serio problema en el sistema.
Otros ejemplos están en la relación directa de niños internados y sus padres y amigos o su derecho a defensa jurídica. En ambos casos no se construye una política pública sino se pretende que artilugios verbales reemplacen una dura realidad. Sin un sistema de representación jurídica bien configurado -que hoy no existe ni siquiera en la forma del piloto que hoy lleva a cabo la.Corporación de Asistencia Judicial- lo que los niños internados tendrán serán curadores ad litem que nunca conversan con los niños, no los van a ver ni se entrevistan con sus familias o con los profesionales que intervienen. Pero sin hacer nada para que esto sea la regla el Reglamento se contenta con el artículo 40 decir que si no tiene abogado el director debe pedirle al tribunal que nombre uno. Un acto de magia jurídica.

2. Es un texto ambicioso pero con poco cuidado con los medios se consigan alcanzar los fines que declara buscar.
Es cierto que regular la infraestructura es un avance. Pero la inyección de recursos que significan estas adecuaciones no parecen haber sido consideradas. El estudio del Hogar de Cristo -de donde evidentemente se tomaron muchas de las buenas ideas- estimaba un valor 8 a 10 veces el valor actual de la subvención solo para un muy definido perfil y aquí, en cambio, se pretende regular todo el sistema residencial con toda la heterogeneidad de sujetos atendidos.

3. El texto no enfrenta algunos de los principales nudos críticos del sistema. Problemas de definición de los sujetos, de coordinación entre los hogares y con los programas, la ausencia de un sistema serio y técnico de supervisión, la precariza condición laboral de los funcionarios tanto públicos (la inmensa mayoria a contrata) como los de las instituciones colaboradoras (donde las cuidadoras pueden ganar el sueldo mínimo) por mencionar aquellos aspectos que distintos informes y estudios han identificado. En vez de eso apuesta por una siente de cosmética reglamentaria.

4. Es un texto con numerosos problemas de técnica legislativa
Yo he tramitado 2 reglamentos (el de la Ley de Subvenciones y el de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente) y este es un borrador al que aún le falta mucho para ser enviado a Contraloría, a menos que se quiera que Contraloría lo llene de Observaciones.




jueves, 25 de enero de 2018

Notas a Informe de Visitas a centros residenciales del INDH

Cada publicación de un informe o estudio sobre los centros de Sename o los hogares del circuito genera un momento de ruido mediático que tiende a decrecer sin que se logren observar con claridad las persistencias o las discontinuidades en la crisis permanente que vive Sename.
El Informe del INDH tiene mucho de eso. Y también suscita una serie de preguntas que la apurada publicación no logra despejar. En esta minuta abordaremos solo algunas de ellas.

Una primera lectura, necesariamente rápida, deja una serie de preguntas sin respuestas en el texto publicado ayer en la tarde.
Un grupo de ellas se  refieren a cuestiones que podríamos denominar metodológicas, a decisiones tomadas por el equipo directivo para las que carecemos de razones de esas elecciones. Esta ausencia no es un prurito academicista sino las preguntas de quiénes llevamos años trabajando en este campo y hemos visto experiencias como esta anteriormente y suponíamos se había aprendido de los problemas antes vividos. Justamente porque hablamos de los más vulnerados esas razones son más necesarias.
No se trata, evidentemente, de disminuir las graves violaciones a los derechos humanos de los niños que el Informe levanta sino de buscar contribuir a su precisa delimitación, de entender cómo se construyo este trabajo y de exigir respuestas sobre lo que ocurrió después de terminadas las visitas.

Otro grupo de cuestiones se refiere a los resultados propiamente tales. Hay continuidades en los nudos críticos con otros reportes y hay diferencias significativas con la información oficial entregada por actuales autoridades al parlamento. En esta primera minuta no abordaremos este punto pero sí en la próxima semana.

Y un tercer grupo de cuestiones se vincula con los que ocurrió después de las visitas con las denuncias de delitos, con los requerimientos de protección y con las denuncias administrativas. Nada se informa acerca de esto y esa opacidad también carece de explicaciones.




miércoles, 29 de noviembre de 2017

ESTRADA 2017 Estándares para la defensa jurídica de niños internados



Francisco Estrada V.,
Abogado, Director Ejecutivo de INFAJUS

     El presente documento busca servir de pauta de guía, monitoreo y evaluación del trabajo de defensa jurídica de niños internados.
    Ante la histórica ausencia de este tipo de estándares en este campo, este documento es una propuesta que orientará la acción del primer período de funcionamiento del proyecto y luego irá siendo periódicamente revisado a partir de la experiencia desarrollada, a la luz de la literatura especializada y con la colaboración de actores con experticia en litigación.
    Ha sido construido con 3 documentos base y con un conjunto de otros textos complementarios. El primero, por cierto, es la versión 2003 del trabajo de la American Bar Association Section of Family Law, denominado “Standards of Practice for Lawyers Representing Children in Custody Cases.”  El segundo, los Estándares desarrollados por la Defensoría Penal Pública de Chile. El tercer documento tenido a la vista y que opera como regulación subsidiaria en lo que resulte aplicable es el Código de Ética del Colegio de Abogados deChile.
El documento recoge además de la revisión bibliográfica, la experiencia de atención a niños del autor y fue revisado y comentado por tres jueces de familia del país y dos abogados especialistas.




Documento completo en SCRIBD.COM 

lunes, 30 de octubre de 2017

Diagnóstico y Guidelines for Psychological Evaluations in Child Protection Matters

Uno de los problemas centrales del sistema de protección es el desastroso estado del diagnóstico. Desde largas listas de espera, a personal sin formación básica, alta rotación de profesionales, heterogeneidad de prácticas evaluativas, descontextualización y mal uso de instrumentos, predominio de la mirada del déficit, etc.
Las recientes (son de fines del 2015) Orientaciones técnicas de los DAM procuraron dirigirse a esos problemas pero creo que no lo lograron y agregaron o reforzaron otros.
En días pasados, en medio de un juicio proteccional, dos profesionales de un DAM de la institución que más programas DAM  tiene en Santiago, reconocieron (I) no estar muy familiarizadas con estas orientaciones, (ii) no estaban capacitadas en los instrumentos a aplicar y (iii) una perito incluso desconocía los nombres de instrumentos que debía aplicar según la norma técnica.
Es extraño –por decirlo elegantemente-, entonces, que las OT citadas no hayan recurrido a diversos libros, papers y documentos que tratan la misma temática.


Dejo aquí un documento de la APA del 2012, las Guidelines for Psychological Evaluations in Child Protection Matters (Directrices para evaluaciones psicológicas en materias de protección de niños). Es una revisión del documento del 1999 y tiene validez hasta la siguiente revisión que será el 2020. 
Por si a alguien le interesa dejo también link a las OT de los DAM.


Orientaciones técnicas. Línea de acción diagnóstico. Modalidad diagnóstico ambulatorio. Departamento de protección y restitución de derechos. SENAME Septiembre 2015.

lunes, 22 de mayo de 2017

La ilusión de la representación. Comentario a un reciente fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago

Una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago pone en escena el conflictivo tema del derecho a representación jurídica por parte de niños en la justicia de familia
Conociendo en apelación una sentencia definitiva en juicio sobre cuidado personal,  la Sexta Sala anula de oficio el fallo y lo retrotrae a la audiencia preparatoria por considerar que el nombramiento de curador ad litem en los términos del artículo 19 de la Ley Nº 19968 constituye un trámite esencial según resguarda el art. 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil.

El profesor Fernando Rey acuñó la idea de que los derechos fundamentales nacen mediante dos fórmulas: o nacen por parto natural en la Constitución o por cesárea producida por la jurisprudencia constitucional. Según tal distinción, la Corte de Apelaciones estaría creando un nuevo derecho a través de una cesárea. ¿Es tan así?

Ya en fallos del año pasado, la Corte Suprema -la Cuarta Sala- sostuvo que escuchar al niño constituía un trámite esencial. Ahí había una lectura que enlazaba al CPC con el artículo 12 de la Convención sobe Derechos del niño y con el 16 de la Ley Nº 19.968.
El fallo en comento va más allá y sin citar el artículo 19 Nº 3 de la Constitución, lo que hace es procurar resguardar ese derecho en sede justicia de familia respecto de niños.
Pero la forma en que lo efectúa me parece presenta más aspectos problemáticos.

En primer lugar, plantea una regla absoluta, sin entregar criterios o elementos o requisitos con lo que no logra construir un estándar sobre cuándo o en qué casos es exigible este requisito esencial, el de nombrar curador ad litem. Porque tomar al pie de la letra su lectura (que en todos los casos con niños debe nombrarse, que no es exactamente lo que dice el artículo 19) significa un problema de política pública mayúsculo y de coherencia tribunalicia. De política pública porque no existen recursos de ningún tipo (públivo o privado) para cumplir con esta exigencia en los términos de la Sexta Sala. Lo que hay, y no es un reproche personal a quienes ejercen ese rol sino una crítica institucional, es un sistema que no satisface los estándares más básicos de una defensa legal de cualquier tipo (reunirse previamente con el cliente, ofrecer prueba propia, impugnar resoluciones ante tribunales superiores, etc.). Este sistema de curadoría ad litem constituye lo que en otro lugar he denominado la ilusión de la representación.
Y es también un problema en sede jurisdiccional porque siendo consistente con esta lectura, no cualquier defensa debería satisfacer ese estándar y, entonces, también los casos –casi todos-  en segunda instancia en que esté ausente el curador ad litem deberían ser anulables con el consiguiente problema de gestión judicial al tener que anular todos los juicios.
Una lectura alternativa devalúa la forma en que la Sexta Sala entiende este derecho porque resulta que constituirá un derecho y un trámite esencial pero sólo si la causa se verá en esa sala. Es claro que se genera un problema de igualdad ante la ley si sólo una de las salas de las Cortes del país adhiere a una lectura tan acerada de un derecho.

Pero además, como ya hemos avanzado, no puede ser que el puro nombramiento de un abogado habilitado satisfaga este requisito. Lo que la jurisprudencia nacional, e internacional, entiende por derecho a la defensa es más que esa pura designación (que en algunos casos tampoco satisface el estándar si pasa sobre el defensor de  confianza o de parte). En sede penal, no es infrecuente que los juzgados de garantía declaren abandonada la defensa ante un comportamiento de un defensor privado que no exhibe conocimientos mínimos de litigación procesal penal. Y en el mundo público, la defensoría penal pública ha construido estándares para la defensa que son exigibles y constituyen elementos para la evaluación de los defensores y que asimismo son parte del funcionamiento del sistema y parten por procesos de selección y acreditación e incluyen auditorías y observación de desempeño en audiencias. Es decir, que no cualquier defensor satisface el resguardo de la garantía. Nada de eso aparece en el fallo en comento que parece detenerse en el puro acto de nombramiento aunque ese defensor carezca de especialidad, no ofrezca prueba, no recurra contra las sentencias ni se entreviste previamente con los niños que supuestamente representa.  Un defensor de ese tipo no constituye ningún avance en los derechos de los niños sino, insisto, configura la ilusión de la representación.

Finalmente, un detalle técnico también criticable lo constituye el que recién en estado de acuerdo surja el tema y, por tanto, no se haya escuchado a los  abogados alegar sobre ese punto. Un aspecto tan relevante exige más debate.



Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de abril 2017, rol Nº 3113-2016
Redacción de la ministra señora Marisol Andrea Rojas Moya.
Anula de oficio
Tags: cuidado personal, curador ad litem, trámite esencial

Santiago, trece de abril del año dos mil diecisiete.
Vistos:
                                 En autos Rol N° C 3113-2016 [el rol es erróneo; el correcto es C 6184-2015], del Segundo Juzgado de Familia de Santiago, caratulados “G. F.”, sobre cuidado personal; por sentencia de veintiséis de octubre del año dos mil dieciséis, la juez titular de ese Tribunal doña Macarena Rebolledo Rojas, acogió la demanda deducida por don Eduardo A. G. S., respecto de los menores D. y S., ambos G. F., dispuso que éstos queden bajo el cuidado personal y crianza de su padre. Fijó, además, un régimen de relación directa y regular, entre los niños y su madre, en los términos indicado en el resolutivo II. Por último, ordenó que cada parte pagara sus costas
                                 La parte demandante dedujo recurso de apelación.
                                 La parte demandada dedujo recurso de casación en la forma y apelación.
                                 Por resolución de cinco de diciembre del año recién pasado, se trajeron los autos en relación para conocer de todos los recursos.
CONSIDERANDO:
PRIMERO:                Que el inciso primero del artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, dispone que: “No obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo por la vía de la apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicio que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posible vicios sobre los cuales deberán alegar.”
SEGUNDO:             Que constituye vicio de nulidad formal, según lo señala el N°9 del artículo 768 del Código de Enjuiciamiento Civil: “En haber faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad”.
TERCERO:               Que consta en los presentes autos que don Eduardo A. G. S. dedujo acción de cuidado personal de los menores S. y D. G. F. en contra de Gabriela P. F. O.; que para la representación de los menores en dicho juicio no se designó curador ad litem; y, que, por su corta edad, no fueron oídos.
CUARTO:                Que atendida la naturaleza de la acción deducida, ésta debe ceñirse a los términos del procedimiento previsto en la Ley N°19.968  cumplir con ciertos principios rectores. En primer lugar, el previsto en el artículo 16, que dispone que:
“Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolecentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El interés superior del niño, niña o adolecente y su derecho a ser oído, son principios basales que los juzgadores que actúen en materia de familia deben siempre considera de materia privilegiada y principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento.”
QUINTO:       Que en segundo lugar, el artículo 19 del mismo cuerpo de leyes, relativo a la representación del niño, niña o adolescente, señala que:
“Representación. En todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que aparezcan involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes, o incapaces, el juez deberá velar porque éstos se encuentren debidamente representados.
El juez designará a un abogado perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia Judicial o a cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección de sus derechos, en los casos en que carezcan de representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquél a quien corresponda legalmente su representación.
La persona así designada será el curador ad litem del niño, niña, adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la ley, y su representación se extenderá a todas las actuaciones judiciales, incluyendo el ejercicio de la acción penal prevista como un derecho de la víctima en el artículo 109 letra b) del Código Procesal Penal.
De la falta de designación del representante de que trata este artículo, podrán reclamar las instituciones mencionadas en el inciso segundo o cualquier persona que tenga interés en ello...”
SEXTO:           Que en este caso, si bien los menores D. y S., de 4 y 2 años respectivamente, no podían ser oídos, - por su edad- sobre los hechos materia del juicio y, en especial, sobre qué situación les resultaba más conveniente en resguardo de sus intereses; cobraba entonces mayor relevancia que la sentenciadora procediera a la designación de una persona que actuara en su nombre y representación, ejerciendo la debida defensa de los menores, pues los padres se mantuvieron en una posición antagónica, en la que expusieron y pretendieron acreditar sus intereses y no los de los menores, cuyo cuidado personal exigían para sí.
SEPTIMO:       Que la designación de un curador ad litem debió realizarse en la audiencia preparatoria, lo que no ocurrió, diligencia que era esencial, más aun si se considera que tanto en dicha audiencia que se celebró el día 11 de diciembre del año 2015, como en la de juicio de 31 de marzo de 2016, se discutió y decidió sobre el cuidado personal provisorio de los menores, sin que éstos estuvieran debidamente representados ni fueron escuchados, a través de su curador.
OCTAVO:      Que conforme a lo que se ha venido razonando, aparece que el órgano jurisdiccional, no adoptó las medidas necesarias para que los menores actuaran debidamente representados en el juicio, mediante el nombramiento de un curador ad litem, siendo éste, en concepto de esta Corte, un trámite o diligencia esencial, según lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 19.968, en relación con los artículos 768 y 795 del Código de Procedimiento Civil, entendiendo que en este último precepto, la enumeración de los trámites o diligencias esenciales, no tiene el carácter de taxativos.
NOVENO:     Que la omisión en que se ha incurrido en el juicio, ha causado un perjuicio a los derechos e intereses de los menores, sobre todo tratándose el de autos de un juicio de cuidado personal, ya que la decisión que en definitiva se adopte, sin duda, afectará su vida futura.
DECIMO:        Que el vicio ya señalado, amerita la anulación de la sentencia y de todo el procedimiento como se dirá en lo resolutivo; vicio que solo fue detectado en el estado de acuerdo y por este motivo, no se llamó a los abogados que concurrieron a estrados a alegar sobre este punto.

                        Por estas consideraciones citas legales y lo dispuesto en los artículos 186, 766, 768 y 798 del Código de Procedimiento Civil y 66 y 67 de la Ley 19.968, se declara que:
A.- Se invalida de oficio la sentencia de veintiséis de octubre del año dos mil dieciséis, la que se invalida, así como todo el procedimiento, retrotrayéndose la causa al estado previo a celebrar la audiencia de preparación de juicio, a la que deberá convocarse al curador ad litem de los menores S. y D. G. F., que al efecto se designe.
B.- Atendido lo resuelto en forma precedente, se omite pronunciamiento sobre los recursos de casación y apelación deducidos por la parte demandada y la parte demandante.
Redacción de la ministra señora Marisol Andrea Rojas Moya.
Regístrese y comuníquese. Familia N°3113-2016.-
Pronunciado por la Sexta Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Marisol Andrea Rojas
M., Alejandro Rivera M. y Abogado Integrante Hector Mery R. Santiago, trece de abril de dos mil diecisiete.



miércoles, 3 de mayo de 2017

Proyecto de ley que establece un Sistema de garantías de los derechos de la niñez. Aprobado en primer trámite en Cámara de Diputados

Proyecto de ley que establece un Sistema de garantías de los derechos de la niñez
Boletín 10.315-18
Aprobado en Sala por la Cámara de Diputados el 2 de mayo de 2017
En discusión ahora en el Senado de la República

Dejo link al texto aprobado ayer.

martes, 4 de abril de 2017

Los proyectos de ley que ponen fin a Sename y crean dos nuevos Servicios


En la tarde de hoy el Ejecutivo ha ingresado a trámite parlamentario en el Senado los dos proyectos de ley que ponen fin a Sename y crean dos nuevos servicios:
1) Boletín N° 11.174-07: Proyecto de ley, iniciado en mensaje de S.E. la Presidenta de la República, que crea el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil e introduce modificaciones a la ley N° 20.084, sobre responsabilidad penal de adolescentes, y a otras normas que indica.
2) Boletín N° 11.176-07: Proyecto de ley que crea el Servicio Nacional de Protección Especializada de Niños y Niñas y Modifica normas legales que indica.

Los dejo aquí -en una versión adaptada- y en días posteriores subiré comentarios y el consecuente debate.

jueves, 9 de marzo de 2017

Boletín Actualidad Familiar N° 3


A fines de enero se publicó el N° 3 del Boletín Actualidad Familiar, del Programa de Derecho de familia e Infancia de la Facultad de derecho de la Universidad de Chile, dirigido por el profesor Cristián Lepin, quien gentilmente me invitó a escribir comentando el proyecto de ley sobre defensoría de la niñez en trámite en el parlamento.

Dejo aquí el documento